Há previsto na Constituição Federal quatro institutos para contestar ou atestar a constitucionalidade de uma lei: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

Foi através deste último, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, que se deu origem a tão polêmica criminalização da homofobia.

A ADO teve origem na Alemanha e foi acolhida pela Constituição Federal brasileira com a finalidade de atestar a ausência de lei regulamentadora que faz com que dispositivo presente na Constituição Federal fique sem produzir efeitos.

Diz o § 2° do Art. 103 da nossa Magna-Carta que, “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

No entanto, a ADO não surtia muita eficácia, pois o Congresso Nacional raramente se mobilizava para suprir essa omissão quando notificado, em consequência a isso, em 2007 foi ingressada no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ADO que, além de prever que fosse dada ciência ao Congresso sobre a ausência de uma lei que efetivasse a norma constitucional, que fosse também aplicada ao caso uma outra lei, já existente, até que o Congresso suprisse a omissão.

Naquele caso, o STF determinou que se aplicasse aos servidores públicos a lei de greve dos trabalhadores privados, já que a Constituição demandava claramente a criação de uma lei específica para o exercício de tal direito, o que não foi feito pelos legisladores.

Foi nesse sentido que, em 2019, o Cidadania, na época Partido Popular Socialista (PPS), ingressou com uma ADO, para que fosse declarada a omissão do poder legislativo e aplicada a lei do racismo para punir atos de homofobia.

Nesse caso, a Constituição Federal prevê que a lei punirá qualquer atentado aos direitos e liberdades individuais, porém, não existe uma norma que puna as ofensas a homofobia, nesse sentido, há constatado uma omissão do poder legislativo, que não tipificou uma lei para punir essa violação, por conseguinte, o Supremo declarou procedente a ADO e passou a considerar a homofobia crime de racismo.

O julgamento tomou conta dos meios de comunicações e dividiu opiniões, os críticos a decisão, alegam que estaria o Poder judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, interferindo na divisão dos poderes e legislando no lugar do Congresso Nacional, além de que, o direito Penal é claro quando explícita que ninguém será punido por crime não previsto em lei; já aqueles que defendem, argumentam que a omissão do legislativo vinha permitindo que LGBT’s sofressem ataques a direitos fundamentais e que a violação desses direitos vai bem mais distante do que qualquer outro princípio.

Concordando ou não, a decisão já foi tomada, e a partir de então, aqueles que praticarem atos de homofobia serão punidos de acordo com a lei do Racismo e estarão submetidos a inafiançabilidade e a imprescritibilidade de seus atos.